融資是推動企業(yè)發(fā)展的有源之水。由于歷史遺留下來的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題，我國金融市場的發(fā)展遠遠落后于實體經(jīng)濟，企業(yè)普遍缺乏快速便捷的資本籌集和補充渠道。比較而言，民營企業(yè)在銀行貸款、公司上市、發(fā)行股票債券等方面面臨更多的障礙和難題。只有解決好民營企業(yè)融資難融資貴問題，才能促進民營企業(yè)更好更快發(fā)展。

　　一、民營企業(yè)融資的傳統(tǒng)方式及其風(fēng)險

　　為了發(fā)展所需，民營企業(yè)在想法設(shè)法通過金融機構(gòu)、股票債券等渠道籌集資金之外，許多民營企業(yè)還將目光轉(zhuǎn)向民間借貸。但是，無論是通過金融市場還是民間借貸渠道，民營企業(yè)融資都存在著較高的法律風(fēng)險。

　　首先，通過市場融資存在著門檻高、程序嚴、主體多、競爭大、手續(xù)繁等問題。許多民營企業(yè)為了迎合市場，往往會采用提供虛假的證明材料、財務(wù)會計報告、使用虛假的交易項目、隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容等方法，獲得銀行貸款的審批或者公司股票、債券的發(fā)行，由此可能引發(fā)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，或者欺詐發(fā)行股票、證券罪乃至貸款詐騙罪、合同詐騙罪等法律風(fēng)險。因貸款詐騙罪不存在單位犯罪的情形，故民營企業(yè)作為單位本身不會觸犯貸款詐騙罪，但企業(yè)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，卻可能因單位犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任，而且企業(yè)也可能在貸款過程中引發(fā)合同詐騙罪的法律風(fēng)險。

　　其次，通過民間渠道融資的典型方式是民事借貸，其主要風(fēng)險在于容易墜入“非法集資”的陷阱，甚至構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。2003年河北大午農(nóng)牧集團有限公司董事長孫大午被指向3000多戶農(nóng)民借款達1.8億，最終以非法吸收公眾存款罪被判處有期徒刑3年、緩刑4年，并處罰金10萬元，大午集團同時被判處罰金30萬元。2012年浙江東陽本色集團董事長吳英因集資詐騙罪被判死刑，引發(fā)各界對社會公平、死刑改革、民間資本出路、金融壟斷、價值標準等一系列問題的大討論。“非法集資”背后法治、金融、經(jīng)濟領(lǐng)域的制度糾結(jié)和矛盾越來越受到關(guān)注，體現(xiàn)了民眾對制度改革和社會公平的期盼。

　　近年來，在金融活動犯罪加劇特別是非法集資案件大幅增長的情況下，國家對民間集資類案件采取嚴懲態(tài)勢，由此提升了民營企業(yè)融資的法律風(fēng)險。

　　二、紓困民營企業(yè)融資的司法舉措及其局限

　　為了給民營經(jīng)濟發(fā)展提供有力司法服務(wù)和保障，讓民營企業(yè)家專心創(chuàng)業(yè)、放心投資、安心經(jīng)營，讓財產(chǎn)更加安全，讓權(quán)利更有保障，最高人民法院提出，要高度關(guān)注民營企業(yè)股權(quán)質(zhì)押、三角債、互聯(lián)互保等所涉法律問題，合理和準確把握資金借貸的裁判尺度，立足司法職能促進解決民營企業(yè)融資難融資貴問題。最高人民檢察院進一步統(tǒng)一規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的十一條執(zhí)法司法標準，強調(diào)防止刑事打擊擴大化，“對民營企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、融資等經(jīng)濟活動，除法律、行政法規(guī)明確禁止外，不得以違法犯罪對待。民營企業(yè)在經(jīng)營活動中的正當(dāng)融資行為，應(yīng)當(dāng)與非法集資犯罪嚴格區(qū)分。對民營企業(yè)的經(jīng)營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任�！蓖瑫r提出，集中辦理、總結(jié)一批侵害民營經(jīng)濟發(fā)展的案件。

　　上述司法舉措，尤其是進一步規(guī)范的涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標準，對于妥善處理涉民營企業(yè)融資案件，防止將經(jīng)濟糾紛當(dāng)作犯罪處理，防止將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任，有著重要的司法指導(dǎo)意義，一定程度上也會有助于緩解民營企業(yè)融資的法律風(fēng)險。但是，在現(xiàn)行法律法規(guī)尤其是刑法、刑法解釋的內(nèi)容沒有實質(zhì)修正的情況下，司法機關(guān)的舉措更多是對已有法律原則和精神的重申、對現(xiàn)有生效法律規(guī)定的落實和對原來偏離法律做法的糾偏，因而具有局限性。

　　1、涉民營企業(yè)融資案件的實體認定標準沒有本質(zhì)變化。

　　關(guān)于非法集資“非法性”的認定，相比以往而言擴大了法律依據(jù)的范圍。但是，因其效力等級、立法目的、規(guī)制角度和領(lǐng)域不同，非但難以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一司法機關(guān)辦理此類案件的模式和路徑，反而使此類案件的司法處理呈現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的現(xiàn)狀。

　　關(guān)于正當(dāng)融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限，雖然提出要區(qū)別資金用途對案件處理的影響，即“對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”由此可見，資金用途只是從輕處理的依據(jù)，并未從根本上改變案件的性質(zhì)。

　　關(guān)于正當(dāng)融資行為與集資詐騙罪的界限，提出對民營企業(yè)的融資行為，只有證據(jù)證明確系以非法占有為目的的，才能以集資詐騙罪認定。這對于司法實踐并沒有實質(zhì)意義，因其并沒有為司法認定“以非法占有為目的”提供客觀標準或者認識方法。

　　而且，在最高人民法院、最高人民檢察院的司法舉措中，不僅沒有對爭議較多的非法吸收公眾存款罪存在司法不當(dāng)擴張問題作出回應(yīng)，也沒有就涉民營企業(yè)融資案件限縮適用刑法提出具有可操作性的標準和規(guī)則。

　　2、涉民營企業(yè)融資案件的程序適用規(guī)則沒有本質(zhì)變化。

　　由于民事案件和刑事案件在辦案程序上存在著差異，司法機關(guān)在辦理涉民營企業(yè)融資案件時或多或少面臨著刑事程序和民事程序適用的沖突。一般而言，受歷史上“刑民不分”“以刑代民”司法習(xí)慣的影響，以及出于保護國家利益和社會利益的需要，司法機關(guān)對涉民營企業(yè)融資案件的認定和處理，往往傾向于“刑事優(yōu)先”。例如，2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條之規(guī)定，“民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟”，就明確體現(xiàn)了“刑事優(yōu)先”這種司法處理傾向。但是，如果對案件性質(zhì)不加認定，而一概適用“刑事優(yōu)先”，草率將案件直接納入刑事程序，尤其是貿(mào)然對民營企業(yè)經(jīng)營者采取針對人身或者財產(chǎn)的強制措施，或者違法動用刑事手段插手民事、經(jīng)濟糾紛的情況，明顯存在不妥之處，因此可能會造成民營企業(yè)利益遭受嚴重侵害。

　　在最高人民法院、最高人民檢察院的司法舉措中，強調(diào)慎重使用查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施，明確了“可以不批準逮捕”“可以不起訴”的標準。但是，對于影響案件處理的關(guān)鍵性程序問題，沒有提出具體適用規(guī)則。

　　3、對實踐中以“結(jié)果論”選擇性司法缺乏有效舉措。

　　一般而言，司法機關(guān)較少主動關(guān)注民營企業(yè)融資行為本身并予以法律規(guī)制。一旦融資企業(yè)由于客觀原因或者自身經(jīng)營不善導(dǎo)致資金鏈發(fā)生斷裂，致使出資人血本無歸，便跳過民事程序直接進入刑事追究。其實，刑法規(guī)定的有些犯罪如騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，本身就是以造成損失為構(gòu)成要件的，而有些犯罪如非法吸收公眾存款罪，并不以出資人損失作為構(gòu)成要件。但是，司法機關(guān)在對融資案件的認定過程中，做不到細致分析、科學(xué)定性，更無暇關(guān)注尚未造成出資人損失的融資行為本身，往往采用“一刀切”的處理方式，只要企業(yè)在融資過程中有不法行為，而事后又出現(xiàn)資金鏈斷裂、無法歸還本金的，就作為刑事案件處理。這種做法，容易將企業(yè)因客觀原因未能還款的情況納入刑事追究的范疇，同時造成合法的民間借貸與構(gòu)成犯罪的非法融資之間出現(xiàn)“斷崖”現(xiàn)象。

　　三、民營企業(yè)融資的司法再認識及突破

　　堅持罪刑法定原則，既要對涉民營企業(yè)融資案件的處理保持審慎態(tài)度和謙抑精神，同時又要依法認定案件事實的性質(zhì)，對構(gòu)成犯罪的，恪守底線，絕不姑息縱容。

　　1、審慎劃定涉民營企業(yè)融資案件的犯罪圈，限縮實體認定標準。

　　司法實踐中，涉民營企業(yè)融資案件性質(zhì)的認定，存在著刑法規(guī)制范圍寬泛、刑法規(guī)范理解不一、司法認定不夠合理的現(xiàn)實情況。以非法吸收公眾存款罪為例。刑法第一百七十六條規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，構(gòu)成該罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定了該罪的客觀行為表現(xiàn)，即非法性、公開性、公眾性、利誘性。

　　關(guān)于“非法性”，是指形式違法即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，還是指實質(zhì)違法即吸收資金行為違反有關(guān)實體規(guī)定和程序規(guī)定，認識不同，對案件的處理結(jié)果各異。此次，最高人民檢察院規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的執(zhí)法司法標準又進一步擴大了“非法性”認定的依據(jù)范圍。關(guān)于“擾亂金融秩序的”，是構(gòu)成該罪的結(jié)果要件，也是認定非法融資行為構(gòu)成犯罪的實質(zhì)標準。只有當(dāng)民營企業(yè)將非法吸收的公眾資金，用于貨幣、資本經(jīng)營的時候，才談得上擾亂金融秩序。最高人民檢察院規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的執(zhí)法司法標準將“民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”的情況依然視為犯罪，不僅未能對犯罪構(gòu)成要件做出客觀解釋，而且否認了部分民間借貸行為的合法性，導(dǎo)致了犯罪圈的擴大和刑罰的不當(dāng)適用。

　　因此，若要真正實現(xiàn)以司法手段紓困民營企業(yè)融資的效果，必須改變以往行政和司法雙重擴張的情況，對相關(guān)犯罪的實體認定標準進行客觀解釋，進而合理限縮涉民營企業(yè)融資案件的犯罪圈，避免刑法過度干預(yù)。

　　2、統(tǒng)一確定涉民營企業(yè)融資案件的程序處理原則和適用規(guī)則。

　　司法實踐中，涉民營企業(yè)融資案件存在刑民法律關(guān)系和刑民法律責(zé)任的競合，案件處理程序的選擇適用可能會影響到涉案民營企業(yè)即出資人的利益，并因其“涉眾型”特征而產(chǎn)生不同的社會效果。為糾正司法實踐中做法不一的混亂情況，有必要統(tǒng)一確定涉民營企業(yè)融資案件的程序處理原則和適用規(guī)則。

　　對此，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》提出：“對于公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理�！笨梢姡�“先刑后民”是司法機關(guān)普遍認可的司法適用原則，前提是基于“同一事實”。但是，法律和有關(guān)司法解釋并未對“同一事實”作出明確的說明，司法實踐中認識不一，導(dǎo)致法律適用的不平衡。

　　因此，有必要統(tǒng)一涉民營企業(yè)融資案件的辦案程序，明確“同一事實”的判斷標準。另外，對于難以明確“同一事實”的案件，明確統(tǒng)一的案件處理方式和程序適用規(guī)則。

　　3、司法助推民營企業(yè)融資內(nèi)、外風(fēng)險防控機制的完善。

　　建立民營企業(yè)融資風(fēng)險的內(nèi)部防控機制。一方面，企業(yè)自身要加強法治意識，規(guī)范融資經(jīng)營行為，事先開展法律評估，進行風(fēng)險防控。另一方面，各級有關(guān)部門要真正關(guān)注、關(guān)心民營企業(yè)，不僅要鼓勵、支持企業(yè)發(fā)展，更要引導(dǎo)、監(jiān)管企業(yè)行為。具體而言，就是要內(nèi)外結(jié)合，引導(dǎo)民營企業(yè)規(guī)范發(fā)展。

　　(1)推行企業(yè)法律顧問和公司律師制度，促進企業(yè)依法融資。以《司法部關(guān)于充分發(fā)揮職能作用為民營企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好法治環(huán)境的意見》為契機，組織引導(dǎo)律師積極服務(wù)民營企業(yè)，參與民營企業(yè)的決策論證，促進依法融資。同時，借鑒國有企業(yè)法律風(fēng)險防范機制，推行民營企業(yè)法律顧問和公司律師制度，將法律保護關(guān)口前移，幫助民營企業(yè)有效預(yù)防和化解融資的法律風(fēng)險。

　　(2)建立行政監(jiān)管與司法監(jiān)管有效銜接的外部防控機制。加強對企業(yè)融資行為本身的關(guān)注和規(guī)制，重視在民事違約和刑事犯罪之間設(shè)置隔離帶。這樣，在刑法謙抑原則之下，對司法認定中確有爭議的案件保持謹慎的定罪態(tài)度，符合刑法第三十七條之規(guī)定的，即“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”，“可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”同時，充分發(fā)揮行政機關(guān)的市場監(jiān)管職能，從不同領(lǐng)域、不同環(huán)節(jié)加強對民營企業(yè)的監(jiān)管，對于民營企業(yè)融資經(jīng)營中的違規(guī)行為，盡早發(fā)現(xiàn)，及時糾正，構(gòu)成行政違法的，依據(jù)相關(guān)監(jiān)管法律法規(guī)予以行政問責(zé)、行政處罰、限期整改乃至撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，使行政監(jiān)管成為司法處理尤其是民事調(diào)處和刑事追究之間的緩沖。這樣，通過行政機關(guān)的市場監(jiān)管，可以將民營企業(yè)融資的法律風(fēng)險消滅在萌芽狀態(tài)或者控制到最低。(本文為河北省社科基金項目《企業(yè)家刑事風(fēng)險防控研究》(HB14FX029)階段性成果。)（作者單位：河北科技大學(xué)文法學(xué)院）